L'arrêt du 25 novembre 2020 : un revirement jurisprudentiel majeur

Par un arrêt du 25 novembre 2020 (n° 18-86.955), la chambre criminelle de la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence en admettant le principe du transfert de la responsabilité pénale de la société absorbée à la société absorbante en cas de fusion-absorption.

Jusqu'à cette décision, la jurisprudence française considérait que la responsabilité pénale était strictement personnelle et que la dissolution de la personne morale absorbée entraînait l'extinction de l'action publique à son encontre. Les infractions commises par la société absorbée ne pouvaient donc pas être imputées à la société absorbante.

Cette solution, fondée sur le principe de personnalité des peines, a été remise en cause par la Cour de cassation qui a jugé que « en cas de fusion-absorption d'une société par une autre société, la société absorbante peut être condamnée pénalement à une peine d'amende ou de confiscation pour des faits constitutifs d'une infraction commise par la société absorbée avant l'opération ».

Les fondements européens de la décision

La jurisprudence de la CJUE

La Cour de cassation s'est appuyée sur la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), notamment l'arrêt du 5 mars 2015, Modelo Continente Hipermercados (C-343/13). Dans cette décision, la CJUE avait jugé que le droit de l'Union ne s'oppose pas à ce qu'une sanction soit infligée à la société absorbante pour une infraction commise par la société absorbée, dès lors que cette dernière a cessé d'exister.

La jurisprudence de la CEDH

La Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) a également admis la compatibilité du transfert de responsabilité pénale avec les garanties du procès équitable. Dans plusieurs arrêts, elle a considéré que le transfert de responsabilité ne méconnaissait pas le principe de personnalité des peines dès lors que certaines conditions étaient réunies.

Les considérations économiques

La Cour de cassation a également pris en compte des considérations d'ordre économique pour justifier sa nouvelle position. Elle a relevé que l'ancienne jurisprudence pouvait inciter les entreprises à recourir aux opérations de fusion-absorption pour échapper aux poursuites pénales et organiser leur impunité.

Cette situation était particulièrement problématique dans les affaires de corruption internationale ou de blanchiment, où les sociétés mises en cause pouvaient disparaître juridiquement tout en conservant leur activité économique au sein de la société absorbante.

Les conditions du transfert de responsabilité

La Cour de cassation a toutefois encadré le principe du transfert de responsabilité pénale en posant plusieurs conditions :

• L'infraction doit avoir été commise avant l'opération de fusion-absorption
• La société absorbée doit avoir cessé d'exister
• Les peines susceptibles d'être prononcées sont limitées à l'amende et à la confiscation
• Les droits de la défense de la société absorbante doivent être respectés

Les limites du transfert de responsabilité

Le transfert de responsabilité pénale n'est pas absolu et connaît certaines limites :

• Les peines privatives de liberté ne peuvent évidemment pas être transférées
• Les peines d'interdiction ou de fermeture d'établissement ne sont pas non plus transférables
• Le transfert ne peut intervenir que si la société absorbante a eu la possibilité de se défendre
• Le principe de légalité des délits et des peines impose que l'infraction soit caractérisée dans tous ses éléments

Analyse critique de la décision

Cette évolution jurisprudentielle a suscité des critiques de la part d'une partie de la doctrine :

• Elle remet en cause le principe traditionnel de personnalité de la responsabilité pénale
• Elle crée une incertitude juridique pour les entreprises envisageant des opérations de fusion-acquisition
• Elle impose aux acquéreurs de réaliser des audits plus approfondis des risques pénaux
• Elle peut avoir des conséquences importantes sur la valorisation des cibles d'acquisition

Les développements ultérieurs

Depuis l'arrêt du 25 novembre 2020, la jurisprudence a eu l'occasion de préciser les contours du transfert de responsabilité pénale. Des décisions ultérieures ont notamment confirmé que ce principe s'applique également aux fusions transfrontalières et aux autres formes de restructuration conduisant à la disparition de la personne morale auteur de l'infraction.

La question du transfert de responsabilité pénale fait également l'objet de réflexions dans le cadre de la proposition de loi Sapin 3, qui pourrait consacrer législativement cette évolution jurisprudentielle tout en l'encadrant plus précisément.

Conséquences pratiques pour les entreprises

Cette évolution jurisprudentielle a des conséquences pratiques importantes pour les entreprises :

• Nécessité de réaliser un audit pénal approfondi avant toute opération de fusion-acquisition
• Négociation de clauses de garantie spécifiques dans les contrats de cession
• Renforcement des procédures de due diligence en matière de compliance
• Mise en place de dispositifs de surveillance post-acquisition des risques pénaux hérités